近日，東方時尚、我樂家居2家上市公司股東違規(guī)減持受到市場關(guān)注，被監(jiān)管部門處罰或立案調(diào)查，證監(jiān)會召開專家學者和投資者座談會再度提及“依法嚴懲欺詐發(fā)行、虛假披露、違規(guī)減持等違法違規(guī)行為”。監(jiān)管部門對違規(guī)減持監(jiān)管力度將加大。

據(jù)東方財富Choice數(shù)據(jù)統(tǒng)計，今年以來，截至9月10日記者發(fā)稿，133家上市公司股東或董監(jiān)高因違規(guī)減持被證監(jiān)會、證券交易所處罰，其中，大多為采取行政監(jiān)管措施，僅少數(shù)為行政處罰。

對此，德恒上海律師事務(wù)所合伙人陳波對《證券日報》記者表示，這與現(xiàn)行證券法相關(guān)處罰條款嚴厲但可操作性低有關(guān)，與行政處罰法減免處罰的規(guī)則亦相關(guān)。監(jiān)管部門可以進一步細化明確處罰規(guī)則，尤其是違法所得的計算方法。在此基礎(chǔ)之上，做到有法必依，提高法律的權(quán)威性。

對違規(guī)減持處罰

需要區(qū)分故意還是過失

從監(jiān)管部門處罰原因來看，涉及減持未按要求提前信披或及時信披、違反此前承諾減持、超比例減持、禁止交易“窗口期”減持等。

被監(jiān)管部門處罰之前，多家上市公司就提前以公告形式披露股東或董監(jiān)高因為非主觀原因違規(guī)減持并致歉。東方財富Choice數(shù)據(jù)顯示，截至9月10日，今年以來，43家上市公司披露47份股東或董監(jiān)高違規(guī)減持公告。其中，24份涉及公司股東，23份涉及公司董監(jiān)高等。從上市公司公告來看，大多股東或董監(jiān)高表示是因為誤操作或?qū)σ?guī)則理解不充分導(dǎo)致違規(guī)減持，并向上市公司及廣大投資者致歉。

陳波表示，對減持規(guī)則理解不充分或者誤操作，是常見的解釋理由。實際上，違規(guī)減持股東的主觀心態(tài)，分故意和過失兩種。

如何判斷主觀還是失誤導(dǎo)致的違規(guī)減持?華東政法大學國際金融法律學院教授鄭彧認為，從交易者背景身份來看，董監(jiān)高違規(guī)減持是不應(yīng)該的，因為持有上市公司股份的董監(jiān)高，對于監(jiān)管規(guī)則的變化有著更高的注意義務(wù)，在減持股份之前確認減持的合規(guī)性，不知道政策或者規(guī)則變化不應(yīng)該成為一個合理的“避風港”。對于專業(yè)投資者而言，有義務(wù)知道資本市場規(guī)則的變化，也不應(yīng)該以“不知情”為由作為違規(guī)減持的理由。

從操作方式來看，陳波認為，個人股東單次委托且小額的違規(guī)減持，誤操作概率更高;機構(gòu)股東或者個人股東多次委托或大額的違規(guī)減持，誤操作概率較小。

兩方面原因

導(dǎo)致行政處罰案例較少

證券法對違規(guī)減持有相應(yīng)的處罰條款。證券法第186條規(guī)定，“在限制轉(zhuǎn)讓期內(nèi)轉(zhuǎn)讓證券，或者轉(zhuǎn)讓股票不符合法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的，責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款。”

對于違規(guī)減持的處罰，監(jiān)管部門曾有重罰。去年5月份，證監(jiān)會對藥明康德股東上海瀛翊投資中心違規(guī)減持開出2億元罰單。但是，對于日常違規(guī)減持的處罰，其主要為出具警示函或監(jiān)管函等行政監(jiān)管措施。

對于行政處罰數(shù)量較少，市場人士認為，主要有兩方面原因，一是證券法可操作性低，二是行政處罰法相關(guān)規(guī)則要求。

從行政處罰法來看，清華大學法學院教授湯欣對記者表示，現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。

從證券法角度來看，陳波表示，在證券法第186條明文規(guī)定違規(guī)減持應(yīng)當沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款，且沒有預(yù)留裁量余地的情況下，如果認定股東的行為屬于違規(guī)減持，但卻不沒收違法所得、不進行罰款，確實容易讓人產(chǎn)生“罰酒三杯”的觀感。但是，應(yīng)予以沒收的“違法所得”如何計算，仍是一個疑難問題。

“監(jiān)管部門實際處罰的案例中，在減持金額巨大的情況下，用虛擬成本法計算的‘違反所得’可能很小甚至為零，不免令人詫異。但是，如果將‘違法所得’解讀為涉案違規(guī)減持的全部所得，則又顯然過于嚴苛。這是證券法第186條應(yīng)用較少的原因之一。”陳波表示。

細化明確處罰規(guī)則

加大對違規(guī)減持打擊力度

8月27日，證監(jiān)會進一步規(guī)范股份減持行為。同時表示正在抓緊修改《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》，提升規(guī)則效力層級，細化相關(guān)責任條款，加大對違規(guī)減持行為的打擊力度。

鄭彧認為，應(yīng)該評估減持規(guī)則的效果，是否實現(xiàn)了原先通過減持規(guī)定來實現(xiàn)特定監(jiān)管目標的效果。在打擊證券違法行為、打擊“上市圈錢”主觀故意的同時，保持市場有效運作。

對于如何更加精準有力打擊違規(guī)減持，陳波認為，違規(guī)減持的事實查處、行為定性很簡單，重點和難點是量罰，即處罰結(jié)論的裁量。在現(xiàn)有法律框架下，公開“違反所得”的計算方法，公開罰金金額的確定方法，以便市場主體形成明確的預(yù)期。在此基礎(chǔ)之上，提高違規(guī)減持查實后的處罰概率，爭取有法必依，必能大大減少違規(guī)減持的數(shù)量。